Livro Arte do Direito - Francesco Carnelutti

Carnelutti declara que, na viagem para a Argentina, quis fazer exercício escrito da língua espanhola e que depois resolveu desenvolver tratando o assunto deste livro, que foi originalmente escrito em espanhol.
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\nCarnelutti, excelente escritor no campo do direito, nesta obra entrou no campo filosófico e especulativo, entendendo-se por "especulativo" o exame interior do indivíduo na forma mais profunda possível e, dissemos especulativo, dando a este termo a origem latina de speculum (espelho), ver, espelhar o que está dentro.
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\nEntusiasta da matéria penal, estudou o relativo direito, com paixão e interesse, e entrou no campo nebuloso do espírito humano, procurando pôr em luz aspectos individuais, generalizando-os a todos os inquilinos das prisões e aos não-inquilinos.
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\nMistura, com uma análise toda particular, a arte no sentido clássico da expressão (pintura, escultura, música, poesia, literatura, etc.) com a arte de quem emite uma lei.
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\nO legislador escreve uma lei que deverá ser obedecida, caso contrário, transgredindo-a, incorrer na pena, portanto ele pensa e analisa a conduta do homem na sociedade para permitir a convivência pacífica entre os indivíduos. Nessa tarefa jurídica, o legislador é frio, nele domina o rígido espírito da lei, que, como se costuma dizer, é cega. O legislador pensa com o cérebro e escreve sem emoção. Dura lex, sed lex.
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\nO artista sente com a alma, com o espírito no qual domina o estro que lhe faz criar a obra de arte. Dando essa qualidade a quem escreve um código, é o mesmo que equiparar quem escreve um livro de culinária ao cozinheiro que deve realizar a fórmula de maneira que, quem come, possa gozá-la e saboreá-la.
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\nA arte culinária não entra no Éden das artes sumas: aquela é material, estas são espirituais.
\nAo abordar o problema do amor, que Carnelutti generaliza em todo o campo da atividade do indivíduo, dando como exemplo a conduta de Jesus na Terra entre os homens, o que para ele seria o mundo ideal, entra quase num mundo utópico, como as personagens do famoso livro crítico "Cândido" de Voltaire.
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\nAmilcare Carletti - 2007
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\nO Que é o Direito?
\nA primeira entre as perguntas, que podem servir para conhecer um jurista, é esta, naturalmente: O que é o direito? Suponho que meus amigos americanos tenham também, a respeito, tal curiosidade e me preparo para satisfazê-la. Exatamente na transformação das minhas idéias sobre esse tema a minha vida de jurista alcançou o seu pleno significado.
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\nUma vez, quando era ainda jovem e, como se costuma dizer, os meus estudos eram ainda frescos, a uma pergunta semelhante teria respondido com uma definição exata; porém, muitas coisas mudaram no decorrer da minha vida. Talvez a definição, que me ensinaram na universidade, ainda não esqueci; mas o que enfraqueceu dentro de mim é a fé no objeto a ser definido.
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\nAgora não acredito mais poder responder à pergunta sem recorrer a uma comparação. O mal é que não presumo saber, melhor do que eu sabia o que é o direito, nem que seja propriamente uma comparação; ou, pelo menos, qual seja a função de uma comparação. Portanto, não consigo explicar-me a não ser por meio de uma comparação. Uma comparação da comparação? Estranho, mas é assim. O homem quando pensa faz como quando caminha. Há estradas planas; há estradas montanhosas.
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\nE todos sabem como se desenvolvem as estradas montanhosas. Na planície a estrada pode andar reta, mas na montanha se adapta naquilo que em francês é chamado de tourniquets (torniquete). Essa é uma comparação. Também no terreno do pensamento há uma planície e uma montanha. Ora, a via que leva ao conceito do direito é uma rude vereda alpina. Daqui, ao menos para mim, que não sou um famoso alpinista, a necessidade das viradas ou das comparações.
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\nO conceito do direito, como todos sabem, liga-se estritamente ao conceito de Estado. Provavelmente, para saber o que é o direito, devemos nos perguntar, a nós mesmos, o que é o Estado.
\nNa verdade, a palavra Estado é mais transparente do que direito. Uma vez ouvi dizer por um crítico que Miguel de Unamuno foi um "quebrador de palavras".
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\nNão sei se este é um juízo exato; todavia, não acredito que haja necessidade de quebrar as palavras, ou pelo menos certas palavras quando deixam ver, como um vaso de cristal, o que contém. Estado é verdadeiramente uma palavra cristalina. O que se vê dentro dele é o verbo estar; com ele transparece uma idéia de firmeza daquilo que está. O povo, enquanto alcança uma certa firmeza, se torna Estado. Entre povo e Estado encontra-se a mesma diferença que entre os tijolos e o arco de uma ponte. O Estado é verdadeiramente um arco; veremos, mais adiante, como se chamam as beiras que o arco une.
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\nHá, certamente, uma força que mantém unidos os tijolos no arco. Mas essa força não opera até que o arco seja terminado. Agora como se faz para terminá-lo? Esse é o problema. Os engenheiros sabem que o arco, enquanto se constrói, precisa da armação. Sem a armação o arco resiste quando concluído; mas antes de então, se a armação não o sustentasse, precipitaria.
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\nO direito é a armação do Estado. O direito é necessário para que o povo possa alcançar a sua firmeza.
\nAgora também a palavra direito começa a deixar transparecer o seu conteúdo. O cristal estava um pouco embaçado; poucas reflexões serviram para torná-lo transparente. Talvez uma palavra mais clara é o latim ius. Acredito que o latim seja a mais transparente entre as línguas do mundo. Os glotólogos ainda não descobriram o vínculo entre ius e iungere; todavia, não tenho dúvida que na mesma raiz dessas duas palavras se manifeste uma das mais maravilhosas intuições do pensamento humano. O ius liga os homens como o iugum liga os bois ou a armação os tijolos.
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\nUm pouco menos clara é a palavra direito; ela também pode expressar a idéia do vínculo; a reta, na verdade, não une dois pontos? Os pontos são os homens, que formam o povo; e a linha, propriamente, o vínculo, que os tem unido num só complexo.
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\nSei bem agora que uma grave objeção pode me ser oposta; porquanto a comparação entre o Estado e o arco da ponte seja agradável, não pode todavia ser exata porque a armação é destinada a cair quando o arco estiver concluído; ao passo que o direito é destinado a durar. O direito existe desde que o mundo é mundo; e até que o mundo for mundo, durará.
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\nÉ verdade? Devo confessar a minha dúvida; aliás, mais claramente, a minha objeção. Acredito na eternidade do Estado ou, com maior prudência, à duração do Estado até o fim do mundo; Estado e direito não são a mesma coisa, pelo menos se na segunda dessas palavras se entende o significado mais amplo e puro; o Estado é o arco que pode ficar com ou sem a armação; jurídica se chama aquela forma de Estado que precisa do direito; porém, não se deve acreditar que essa necessidade valha para o Estado mais do que para o arco e portanto que o Estado jurídico seja a forma única e perfeita do Estado; somente o nosso orgulho de jurista nos permite ver no Estado, como atualmente existe, algo que equivale ao arco perfeito.
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\nHá, portanto, uma possibilidade do Estado puro, isto é, do Estado sem o direito? Como não? Não fica firme, quando está concluído, o arco sem a armação? É possível, todavia, que a comparação me ponha para fora da carreira? Certamente, é possível; agora verificar se estou ou não bem orientado não conheço outro meio de fazer do que como o capitão do navio, quando interroga as estrelas. Duas estrelas podem me indicar o bom caminho: a experiência e a razão.
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\nUm arco sem armação é, segundo a minha comparação, um Estado sem o direito. A história, dir-se-á, não conhece nada de semelhante. Poderia contestar que a história apresenta, todavia, Estados que precisam e outros que não precisam do direito; e também essa é uma experiência de certo valor; entre outro, Inglaterra e Alemanha poderiam ser confrontadas sob esse perfil. Trata-se porém de um germe de desenvolvimento não suficientemente maduro para fundamentar uma conclusão certa.
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\nMais útil é considerar as formas microscópicas do Estado, que são pois as formas originárias, das quais teve vida. A forma originária e microscópica do Estado se chama família. "Prima societas in coniugio est", disse Cícero; talvez mais próprio seria "prima respublica"; respublica, efetivamente, e não societas, significa Estado.
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\nA família romana era verdadeiramente um Estado em miniatura; porque não dizer a semente do Estado? O pater familias tinha na figura mais do que um pai, de um chefe; muito menos o poder criador do que o poder jurídico, na sua forma mais rigorosa, como ius vitae et necis, era o seu atributo. Mas então se o verdadeiro caráter da familia é o poder jurídico, também aqui há o direito; e o arco da família precisa da armação. Para a família romana, é assim; e também para as famílias modernas, se é uma família pagã; não são, infelizmente, incompatíveis modernidade e paganismo. Todavia, ao lado da família romana e outros tipos de família antiga, há também a família cristã, aquela que não se caracteriza pela presença, e sim, ao contrário, pela ausência do direito; quando as relações entre marido e mulher ou entre genitores e filhos se regulam pela força do direito, a família não merece o nome de família cristã; não basta ser chamado de cristão para saber o significado desse adjetivo. Pode ser que nem todas as famílias cristãs de nome sejam cristãs de fato; mas não se pode negar a existência de famílias unidas dessa forma sem pedir a armação do direito, no cristianismo e às vezes, também fora dele. Os arcos sem armação não são ainda muitíssimos; mas o pensador deve observá-los com atenção e ver neles o princípio puro do Estado.
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\nAtenção, disse; é maravilha. Também o camponês, quando olha os pedreiros que estão tirando, depois de concluído, a armação do arco, fica maravilhado porque não vê o que tem no lugar do sustento exterior e acredita, na sua ignorância, que não existe nada, se os homens não podem ver. Esse não é homem de ciência; todavia, sob um certo perfil, não há uma diferença profunda entre trabalhadores da terra e aqueles do direito.
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\nOnde está, de fato, o jurista que se tenha perguntado como um complexo de homens pode estar unido sem o apoio da armação, isto é, sem o sustento do direito? Acabo por temer que nós juristas, deste lado, valhamo-nos até menos do camponês, o qual, se não sabe o que é que tenha unido sem armação os tijolos do arco, pelo menos sabe que aquela foi tirada; mas quantos são os juristas que consideraram, sob esta luz, a estrutura ou, poderia dizer, os segredos dos complexos sociais? Também pela maioria de nós, não pode existir, infelizmente, o que não se vê. Contudo, não precisa muito para desvendar esse segredo.
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\nPorque pai e filho cristãos, para regular suas relações, também as mais importantes, não precisam do direito? Não por outra coisa senão porque o pai ama o filho e é amado por ele. A sabedoria do povo traduz amar em querer bem, isto é, querer o bem do amado, o que não se explica de outra forma senão reconhecendo que o bem do amado é o bem do amante e o bem deste é o bem daquele. Por isso, o bem de um e o bem do outro são o bem de uma mesma pessoa. Como os tijolos ficam unidos, depois que o arco foi construído em virtude de uma força interna, assim uma força interior une os homens e converte a multidão em unidade: universum, diziam os romanos, para significar o milagre da versio in unum, ou seja, das partes que formam o todo. Quem não escuta, nesse momento, a suave oração, que para seus discípulos o Mestre dirige ao seu Pai: ut unum sint?
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\nNão me parecem necessárias outras palavras para explicar a comparação: o direito é a armação do Estado. Até que falte a força interior ou, claramente, até que falte o amor, a vida do Estado está em perigo sem o direito, como a existência do arco sem a armação. No Estado de direito não podemos ver a forma perfeita do Estado. Os juristas são vítimas, nesse ponto, de uma singular ilusão. O Estado de direito não é o Estado perfeito mais do que quanto possa ser o arco antes que os pedreiros o tenham acabado de construir.
\nO Estado perfeito será, ao contrário, o Estado que não precisa do direito; uma perspectiva, sem dúvida, distante, imensamente distante, mas certa porque a semente é destinada a se transformar na árvore cheia de folhas e de frutos.
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\nA primeira verdade, que as minhas reflexões conseguiram esclarecer, se refere à natureza do direito. Os juristas modernos, que quer dizer juristas positivos, têm o costume de conceber o direito como ordenamento do povo; propriamente esse conceito condiciona a corrente identificação do direito e do Estado. É suficiente, porém, um pouco de atenção para que percebam o equívoco; quando o direito se concebe como ordenamento jurídico, se confunde o que qualifica com o que é qualificado; jurídico não significa mais do que atinente ao direito pelo que não podem ser a mesma coisa o substantivo e o adjetivo.
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\nO direito, na verdade, não consiste no ordenamento mas naquilo que ordena, ou seja, que une ou, com uma fórmula mais realística, que liga; é, portanto, uma força. Com a finalidade de descobrir como ela funciona e, assim, de onde vem, o primeiro passo está em descobrir essa verdade.
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\nDúnamis, diziam os gregos. O contraste da estática com a dinâmica ilumina sempre mais a relação entre direito e Estado. O primeiro não pode ser, como acreditam os modernos, a mesma coisa do segundo, exatamente porque não se podem confundir a causa e o efeito. Força não significa outra coisa do que idoneidade de algo para transformar o mundo. E o direito significa por sua vez essa idoneidade. O meu propósito seria conhecer o seu curso e a sua fonte.
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\nO direito é uma força, mas não uma força original. Pelo contrário, uma espécie daquilo que os alemães chamam Ersatz. Mas o original? Aqui os juristas devem olhar a verdade cara a cara. Quando numa família o direito chega a ser supérfluo, isto é, quando a armação pode cair sem que desabe o arco, o que tem no lugar do direito é o amor. Uma verdade, afinal, que como o sol, ilumina as coisas, mas ofusca os nossos olhos. Por isso os juristas olham as coisas, não o sol; se o olhassem saberiam como se deve chamar o original daquele sub-rogado. Até que os homens não saibam amar, terão necessidade do juiz e do policial para ficarem unidos. Em outras palavras: até que os homens não saibam amar não há outro meio do que obrigá-los.
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\nEis outra palavra que não há necessidade de quebrar para que deixe ver o seu conteúdo: um homem obrigado é um homem ligado e um homem ligado não tem liberdade. É preciso submeter o homem, que não consegue fazer o bem; e o verdadeiro bem não pode ser o bem somente dele, mas de todos os outros. Os homens, também os juristas, falam continuamente de liberdade sem escrutar no fundo dessa imensa palavra.
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\nQuando conseguimos vê-lo, mais uma vez as idéias viram de cabeça para baixo e liberdade, em lugar de fazer o que se gosta, é poder fazer o que não se gosta. Entre dois homens, que não têm alimento suficiente para ambos, o mais forte, quando mata o mais fraco para comer sozinho, não é livre, mas um criado; não tem força para matar, mas aquela de sustentar o outro, malgrado a própria fome, merece o nome de liberdade. A liberdade, em suma, não é poder sobre os outros, mas sobre si mesmo: não dominium alterius, mas sim dominium sui. Por isso o antigo aforismo: ubi societas ibi ius, convém acrescentar: ubi libertas ibi non ius.
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\nFinalmente a comparação do arco começa a esclarecer um pouco o valor do direito. Um arco. Uma ponte. Como se chamam as beiras, pedi no começo, que não estão unidas? Voltamos a considerar o caso dos dois homens, que não têm alimento suficiente para nutrir ambos. O mais forte, que mata o adversário para comer sozinho, é o homem econômico, que deixa o outro fora dos seus interesses. A esquerda da ponte a terra se chama, portanto, economia. O mais forte, que deixa o alimento para o mais fraco, é, ao contrário, o homo moralis, o qual não pode separar o próprio do bem alheio. À direita da ponte o nome da terra é moralidade.
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\nDois opostos, que podemos representar com as figuras expressivas do lobo e do carneiro: homo homini lupus ou homo homini agnus. A humanidade não pode superar o abismo que separa as duas beiras, sem uma ponte estendida de uma para a outra. Essa atrevidíssima construção toma o nome de direito. Uma linha reta, exatamente, que une dois pontos.
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\nPorém, os dois pontos representam duas terras ou, para melhor dizer, a terra e o seu oposto. Ora, o oposto da terra como se chama? Os homens simples já compreenderam: o direito ajuda o homem a percorrer seu fatigante caminho, que ascende da terra para o céu.
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\nEsse é então o direito? E esse é o jurista, o qual pretende saber como é o direito? Não sabe, no fim, nada de exato. Se expressa, em suma, mais do que como douto, como um poeta.
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\nJustamente nisso está a diferença entre a minha juventude e a minha velhice de jurista. O jovem tinha fé na ciência; o velho a perdeu. O jovem acreditava saber; o velho sabe não saber. E quando ao saber se acrescenta o saber de não saber, então a ciência se converte em poesia.
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\nO jovem se satisfazia com o conceito científico do direito; o velho sente que nesse conceito se perde o seu ímpeto e o seu drama e, portanto, a sua verdade. O jovem procurava os contornos decisivos da definição; o velho prefere os matizes de uma comparação.
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\n O jovem não acreditava naquilo que se vê; o velho não acredita mais senão naquilo que não pode ver. O jovem estava na esquerda, o velho passou para a direita da ponte. E com o escopo de representar essa terra, onde os homens se amam e amando-se alcançam a liberdade, serve pouco até a poesia; o jurista gostaria de ser músico para fazer com que os homens pudessem sentir o seu encanto.

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